Karşılaştırmalı Reklamlar

Reklam yapabilmek, temelinde ifade özgürlüğünün bir sonucudur ve rekabet edebilme hakkını şirketlere tanıyan bir araçtır. Reklam Kurulu Yönetmeliği madde 3/1(I) reklamın tanımını şu şekilde yapmıştır: “Ticari Reklam: Ticaret, iş, zanaat ve bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular.

Yönetmelik maddesinden yola çıkarak ticari reklamın temel unsurları aşağıdaki gibi belirlenebilir.

  1. Tacir tarafından yapılması,
  2. Reklamın tacirin ticari faaliyetleriyle ilgili olması,
  3. Belirsiz sayıda bir insan topluluğuna hitap etmesi,
  4. Reklam verenin kimliğinin belirli veya belirlenebilir olması,
  5. Reklam yapma yönünde iradenin varlığı gerekmektedir.

Reklamların hukuki niteliği ile ilgili olarak ise reklamlarda ürünlerle ilgili temel unsurlara çok yer verilmediğinden (örneğin; fiyat) reklamlar genel mahiyette icaba davet olarak değerlendirilmektedir.

Bir ticari reklam şekli olarak ortaya çıkan ve yazımızın konusu olan karşılaştırmalı reklamın ne olduğuna ilişkin ilk tanım ise AVIS- Hertz davasında ABD’de 1962 yılında şu şekilde yapılmıştır: “Karşılaştırmalı reklamlar, bir markanın ürün veya hizmetinin, başka bir markanın ürün veya hizmetinden daha çekici veya daha iyi (…) olduğunu göstermek için yapılan reklamlardır.”

Ticari reklamlar bir mal veya hizmetin tüketiciye tanıtımının yapılarak satışların arttırılmasını hedeflerken, karşılaştırmalı reklamlarda aslında üreticiler veya satıcılar rakiplerine ait aynı amaca yönelik mal veya hizmetleri karşılaştırarak ürünlerinin tanıtımını yapmaktadırlar.

Bizim hukukumuzda Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği 2015 yılında yürürlüğe girmiştir fakat 2018 Aralık’ta karşılaştırmalı reklamlar ile ilgili tanım Madde 8 ile yönetmeliğe dâhil edilmiştir. Aynı amaca yönelik olma, ihtiyacı karşılama, rakibe ilişkin hususlar üzerinden reklamı yapma gibi unsurlar aslında farklı değişkenlerin dengelenmesi gereğini doğurmaktadır.

Karşılaştırmalı reklamların düzenlendiği mevzuatlara bakıldığında bunlardan ilki Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’dur ve aynı ihtiyaçları karşılayan rakip mal veya hizmetlere ait tanıtımların yapılması yoluyla karşılaştırmalı reklam yapılabileceğine bu kanunda değinilmektedir. Karşılaştırmalı reklamlara ilişkin 2003 tarihli Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik rakiplere ait marka ve ambalajların gösterilmemesi gerektiğinden de bahsederek o zaman için en kapsamlı düzenlemeyi yapmıştır. Yine de bu Yönetmelik yeterli olmamıştır ve yürürlükten kaldırılarak yerine 2015 tarihinde Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği yürürlüğe koyulmuştur. Bu yönetmelik, karşılaştırmalı reklamların en kapsamlı düzenlendiği mevzuattır.

2015 tarihli Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 2. fıkrası: ”Karşılaştırmalı reklamlarda, rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hükümlere uygun olması koşuluyla yer verilebilir.” bu şekilde karşılaştırmalı reklamları tanımlamıştır. 2018 yılında ise madde sonunda yer alan “yer verilebilir” ibaresi “yer verilmemelidir” olarak düzeltilmiştir.

Yönetmelik uyarınca karşılaştırmalı reklamlarda rakip markalara aşağıdaki koşullar çerçevesinde değinilebilir:

  • Rakiplere ait bilgilere yer verilmemesi,
  • Reklamların aldatıcı olmamaları,
  • Haksız rekabete yol açmamaları,
  • Aynı ihtiyaca ve aynı hizmetlere yönelik olmaları,
  • Tüketici yararına olmaları,
  • En az bir özelliğin objektif olarak karşılaştırılabilir olması,
  • Reklamların ölçülebilir verilere dayanması,
  • Rakibi kötülememesi ve itibarsızlaştırmaması,
  • Rakiple karışıklığa yol açmaması.

Rakiple karışıklığa yol açmaması gerekliliği yeni düzenleme ile birlikte oldukça önemli hale gelmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için hangi rakibe atıf yapıldığı reklamlarda çok bariz bir şekilde yer almalıdır ancak rakibe ait en ufak bir ayırt edici unsura yer verilememesi halinde bu şans oldukça azdır. Ayrıca Yönetmelik’te takviye edici gıdaların karşılaştırmalı reklamlarda yer alamayacağı açık bir biçimde belirtilmiştir.

Karşılaştırmalı Reklamların üç kısımdan oluşabileceğini söylenebilir:

  • Reklamı yapanın kendi mal ve hizmetlerini tanıttığı kısım,
  • Rakibin mal veya hizmetinin tanıtıldığı ya da atıf yapıldığı kısım,
  • Rakiplere ilişkin sunulan verilerin kendi ürünleri ile karşılaştırıldığı kısım.

Rakip markaların karşılaştırılan unsurları; fiyat, nitelik veya diğer özellikler olabilir. Yeni düzenlemeye göre “diğer özellikler” kısmında rakibin ayırt edici bir özelliği bulunmamalıdır.

 

Yukarıda bahsedilen unsurlar aynı zamanda reklamlarda haksızlıkları tespit etmek için de kullanılacak unsurlardır. Her ihlali bu unsurlar çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir.

Karşılaştırmalı reklam ve aldatıcı reklam arasındaki farkı çizmek de oldukça önemlidir: Aldatıcı reklamlar; yanıltıcı bilgi içeren ve haksız kazanç sağlayan reklamlardır. TTK Madde 55/1-a kapsamında haksız rekabet teşkil eder. Karşılaştırmalı reklamlar ise; dürüstlük kurallarına ve hukuka uygun, rekabeti piyasa ve tüketici lehine arttıracak nitelikteki reklamlardır.

Aldatıcı reklamların görüldüğü hallerde karşılaştırmalı reklamdan hiçbir şekilde bahsedilemeyecektir. Doğru olmayan bilgiler aktaran reklamlar eğer ki doğru olmadığı herkes tarafından açıkça belliyse de aldatıcı olarak nitelendirilemeyecektir.

 

Karşılaştırmalı reklam doğrudan veya dolaylı olmak üzere iki şekilde olabilir.

Doğrudan karşılaştırmalı reklamlarda; rakiplerin isimleri açıkça kullanılır, bir ürünün özellikleri belirli başka bir rakibin benzer özellikleri ile karşılaştırılır, açıkça rakip marka referans alınır ve reklam veren markanın daha üstün olduğuyla ilgili iddialara yer verilebilir.

Dolaylı karşılaştırmalı reklamlarda ise; reklam yapılan marka dışında karşılaştırılan diğer mal veya hizmete dair bir bilgi geçmez, reklamı yapan esas markanın yüceltilmesi söz konusudur.

Haksız rekabet bakımından karşılaştırmalı reklamlardan bahsetmek gerekirse; doğrudan ve dolaylı karşılaştırmalı reklamların farklı sonuçları olmaktadır. Bu sebeple de farklı yaptırımlara tabiidirler.

Haksız rekabet TTK m. 54/2 “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar“ şeklinde tanımlanmıştır. Hem rakipler çerçevesinde hem de tüketiciler nezdinde dürüstlük kuralları çerçevesinde de bir değerlendirme yapılmalıdır.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun rekabetin tanımını yaparken “Mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı” ifadelerine yer vermiştir. Reklam yapabilme hakkı, temelini ifade özgürlüğünden almaktadırlar.

Kaynakça:

https://www.brandingturkiye.com/reklamdaki-hukuki-kisitlamalar-ve-karsilastirmali-reklamlar/

http://www.erdem-erdem.av.tr/yayinlar/hukuk-postasi/turk-hukukunda-karsilastirmali-reklamlar/

http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/43544.pdf

https://www.academia.edu/6996711/Yeni_D%C3%B6nem_Reklamc%C4%B1l%C4%B1k_ve_Kar%C5%9F%C4%B1la%C5%9Ft%C4%B1rmal%C4%B1_Reklamlar

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir